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Utilização do pregão eletrônico pelas universidades na contratação de serviços de propriedade industrial

A Administração Pública deve desenvolver seus atos em estrita observância aos princípios constitucionais e legais regentes para sua atuação. O intuito de um estado democrático de Direito ao instituir os princípios administrativos é proteger tanto a Administração Pública quanto o administrado, afinal o patrimônio público pertence à toda sociedade.

A utilização de uma ou outra modalidade de aquisição deve ser feita pautada na aplicação dos princípios da legalidade, conveniência e oportunidade. O que significa dizer que ainda que a lei estabeleça os critérios para sua aplicação, sempre caberá ao administrador público aplicar seu juízo de conveniência e oportunidade.
O artigo primeiro da lei nº 10.520 define o que vem a ser serviço comum. No entanto, a definição legal é precária e muito ampla, abarcando situações que definitivamente não constituem serviço comum, como no caso de prestação de serviço de propriedade intelectual.

O professor Marçal Justen Filho, em sua obra Pregão – Comentários à legislação do pregão eletrônico e comum (Ed. Dialética São Paulo – 2013) faz uma correta e assertiva colocação acerca da natureza do que vem a ser serviço comum, uma vez que a definição legal deixa a desejar.

O professor supracitado exemplifica a insuficiência do conceito legal com a seguinte explicação, a qual peço venia para transcrever abaixo:

“Ademais, bens e serviços não comuns também podem ser definidos de acordo com especificações usuais de mercado.

Um exemplo permite compreender a insuficiência da definição legal. Uma ponte estaiada configura um caso de objeto não comum. Ninguém ousaria defender a adoção de pregão para contratar esse tipo de objeto. Mas a descrição da ponte estaiada a ser licitada deverá constar do edital com padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos, por meio de especificações usuais de mercado.”

O que ele quis dizer é que qualquer serviço, por mais incomum que seja, pode ter uma definição que se encaixe no objeto licitatório do pregão.

O mesmo respeitado professor faz uma importante assertiva acerca de um dos requisitos do que vem a ser objeto comum: a fungibilidade.

Mais uma vez peço venia para transcrever suas palavras:

“O conceito de bem ou serviço comum qualifica-se por uma espécie de fungibilidade. Utiliza-se o vocábulo num sentido próximo ao conhecido no Direito Civil. O artigo 85 do Código Civil dispõe que se consideram fungíveis os bens móveis que podem ser substituídos por outros de mesma espécie, qualidade e quantidade. Uma característica fundamental do objeto fungível consiste em que ele se apresenta como substituível em face do sujeito. O bem fungível pode ser substituído por outro com qualidades similares sem que isso prejudique o interesse de quem quer que seja. Algo semelhante se passa com o objeto comum no pregão, que se peculiariza pela ausência de especialidades. Sob um certo ângulo, pode-se considerar, portanto, que o bem ou serviço comum caracteriza-se como um bem fungível.”

Transcrevi as palavras do professor Marçal Justen Filho para fundamentar que a prestação de serviço de propriedade intelectual está longe de ser um bem fungível.

Um relatório descritivo da tecnologia a ser patenteada mal elaborado pode comprometer o deferimento do pedido da proteção patentária. Ainda, um serviço de busca mal prestado pode comprometer o cumprimento do requisito da novidade do pedido de patente. Enfim, a contratação de serviço de propriedade intelectual está diretamente relacionada à qualidade técnica de seu prestador, não havendo que se falar, portanto, em fungibilidade.
Assim, diante do acima explicitado, entendemos que o pregão eletrônico nunca deveria ser utilizado pelas Universidades públicas para contratação de prestação de serviço especializado em propriedade industrial.

Ana Fidalgo