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Ambush marketing: ¿ilegalidad o creatividad?

Con los eventos deportivos masivos comienza paralelamente a desarrollarse otro gran deporte de publicitarios y expertos en marketing: el de aprovechar este momento de altísima exposición mediática para posicionar y dar a conocer productos y servicios.

Se trata de competencias que no juegan solo los deportistas, sino también las marcas, pero ¿cuál es el límite entre lo permitido, la sana competencia y lo ilegal?

Jabones para la ropa y gaseosas que encontraban su respaldo en la familia, se transforman ahora en sponsors oficiales de “el blanco de la Selección” o “el sueño de los argentinos”, llegando cada vez más a confundirse con los verdaderos patrocinadores que, por cierto, invierten sumas siderales para serlo.

Por ejemplo, en los mundiales el ingenio está a la orden del día para ser asociados con este evento, debido al profundo sentimiento popular y patrio que genera el fútbol. Desde contrataciones de jugadores de la mismísima Selección nacional hasta sorteos de tickets para ver los partidos, carteles, publicidades, todo está rodeado de un halo celeste y blanco que, en la medida en que no incluya emblemas, símbolos oficiales o marcas de los organizadores, parecería imposible de ser apropiado por titular alguno.

Esta delgadísima línea que suele ser traspasada pícaramente, es la que da lugar a los reclamos legales que se inician para proteger a los patrocinadores oficiales.

Nuestra jurisprudencia ha definido algunos lineamientos que permiten tener en cuenta los límites, tanto para los titulares legítimos en su intento de impedir a ultranza utilización de palabras de uso común y genéricas que registran como marcas (sacándolas del dominio público), como también para los que no conforman la elite oficial del patrocinio, que avanzan cada vez más en el intento por lograr la asociación “legal” entre sus marcas y los eventos deportivos.

Un caso claro de marketing parasitario se dio en el reclamo que A.F.A. le inició a la firma Cencosud S.A. en donde el Hipermercado Jumbo realizaba promociones en un stand alusivo al mundial que tuvo lugar en Estados Unidos en 1994, con sus empleados vistiendo la camiseta oficial de la Selección, quienes, a cambio de la compra de determinados productos de góndola, entregaban una “raspadita” para ganar premios al instante.

La Cámara consideró que hubo falta de diligencia por parte de Cencosud, quien tenía el deber de asegurarse que su conducta no infrinja derechos de terceros. Además, se tuvo en cuenta la envergadura de la accionante y el hecho de que, a pesar de haber sido intimada a cesar en el uso, continuó con su conducta ilícita.

Para la cuantificación del daño emergente, la Cámara tuvo en cuenta la suma que por contrato abonaron a la A.F.A. otros sponsors oficiales. En relación al lucro cesante, también se consideró que la actora había perdido la chance de lucrar con el otorgamiento de licencia de sus marcas y se estimó una suma prudencial de resarcimiento de este rubro. *1

En otro caso, en que Unilever utilizó en el marco del mundial de fútbol Brasil 2014 el slogan “SPONSOR OFICIAL de todo lo que aprendemos cuando estamos creciendo”, cuando su competidor, Procter and Gamble, era SPONSOR OFICIAL autorizado para asociar su marca “ARIEL” al evento, la Cámara Civil y Comercial Federal ordenó cesar en la difusión de la campaña, considerando que en dicha publicidad se pretendía claramente una asociación del producto “ALA” de la demandada, con el ámbito oficial de la competencia. En primera instancia, el juez había rechazado la medida ya que no había prueba de uso de marca de la actora.

En la referida publicidad, Javier Mascherano –que jugaba en el mundial en cuestión-, vestido con camiseta celeste y blanco de niño y de color azul de adulto, con el nombre y número que utiliza en la Selección Nacional, ingresaba en el túnel con una pelota de fútbol listo para jugar un partido.

El fundamento de esta resolución fue que causaría confusión en el público consumidor que podría considerar que “ALA” era sponsor oficial cuando no lo era, y teniendo en cuenta el derecho de los consumidores a una información veraz y a la protección de la libertad de elección. *2

Al no contar nuestro país con legislación específica en la materia, normas como la Ley de Marcas y de Lealtad Comercial, parecen insuficientes para prevenir el aprovechamiento de los anunciantes.

En otro extremo, las exigencias de los sponsors oficiales incluyen hasta la prohibición del nombre del país anfitrión y año del mundial en cualquier tipo de publicidad, tal como ocurrió en el caso en el que la F.I.F.A. reclamó el cese de uso de la marca “BRASIL 2014” utilizada en el sorteo de un viaje al mundial, en una promoción de tarjeta de crédito.

La Cámara tuvo en cuenta el carácter débil del signo, conformado por palabras de uso común que, si bien aludía al evento deportivo, no había sido utilizado con el fin de identificar un producto o de confundir al consumidor respecto del origen de la tarjeta en cuestión, concluyendo que se trató de un uso lícito de marca ajena, en una frase que solo “buscó la atracción del público consumidor a través de la promesa de un premio eficaz” *3

Entonces, es posible que la legislación nacional no alcance y que los competidores sean cada vez más creativos, pero también es cierto que la pasión por el fútbol en un país como el nuestro, no puede ser monopolizada y que los límites serán definidos en base la conducta concreta en el marco en el que se desarrolla la publicidad.

Lamentablemente, el campeonato pasado no generó mayor jurisprudencia en la materia. Eliminados rápidamente del mundial, solo transcurrieron etapas de frustración, enojo y duelo, tiempo preciado que las marcas no pueden darse el lujo de perder, dejando entonces de lado su “desinteresado” amor por la albiceleste, para retornar a los brazos abiertos de las madres, felices de que el blanco más blanco esté nuevamente en sus hogares.

*1 ”Asociación del Fútbol Argentino c/ Cencosud S.A. s/ Cese de uso de marcas. Daños y Perjuicios. Expte. No. 21.762/94. CCCF, Sala II, 12/08/2009.-

*2 “Asociación del Fútbol Argentino y Otros c/ Unilever de Argentina S.A. s/ Medidas Cautelares Expte. No. 2225/2014. CCCF, Sala III, 10/6/2014.-

*3 ”Federation Internationale de Football Association c/ Cencosud S.A. s/ Cese de uso de marca. Expte.  No. 6191/2013, CCCF, Sala II, 9/8/2017.-

María Nájera