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Cannabis medicinal y secreto empresarial

En la última década, hay una planta que se está robando todas las miradas y buena parte de las preguntas de muchos Estados a la hora de tratar de velar por su situación. La referencia no puede ser otra que al cannabis medicinal. Los Estados no son los únicos desvelados por esta circunstancia y las empresas del ramo se han visto envueltas en una carrera frenética en la competencia por el desarrollo de productos que pelean por una licencia, una aprobación en el mercado que pueda redundar en un liderazgo competitivo sobre sus rivales. En esa competencia, todos los detalles son vitales para la construcción en las estrategias comerciales y en este sentido, los secretos industriales son un eje que puede definir la carrera por el liderazgo en favor de uno o en detrimento de otro.

 Un inicio oriental

Tal como sucede con cualquier historia, ésta tiene un inicio y en el caso del cannabis con usos medicinales, el continente asiático representa el punto de partida. Así surge del primer testimonio documentado del que se hace mención al cannabis con fines medicinales que proviene de China y que data del año 4000 A.C. La fuente de dicha información surge del Shen Nong Ben Cao Jin o Pen-tsao Ching, un herbario escrito entre los siglos primero o segundo pero con una raigambre en la tradición oral proveniente de la época del emperador Shen-Nung del tercer milenio antes de Cristo. En tanto, no es hasta avanzado el siglo XIX que el cannabis se posiciona en Europa definitivamente (las culturas árabes sí hicieron uso de la planta preservando los estudios e investigaciones siendo ampliadas por algunos como Avicena, Al-Biruni y Maimónides [1]) por sus propiedades curativas en gran medida gracias a la labor del médico irlandés O’Shaughnessy quien, en su estancia en la India, tomó conocimiento de la mano de la tradición oral, de sus propiedades.

El siglo XX le deparó al cannabis medicinal una ola prohibicionista que tuvo en Estados Unidos su principal opositor. La Marihuana Tax Act fue presentada en el congreso de dicho país por Harry J. Anslinger, comisario del Federal Bureau of Narcotics (Oficina Federal de Narcóticos) y aprobada en 1937 implicando una medida sumamente restrictiva para el uso de este producto en aquel país.

A nivel internacional, la Convención Única de Estupefacientes de Naciones Unidas firmada en 1961 que entró en vigor en diciembre de 1964 luego de la ratificación por parte de cuarenta estados resultó ser una de las barreras más importantes para las investigaciones científicas dado que el cannabis resultó incluido dentro de las listas más estrictas (Lista I) incluyéndosela en la misma categoría que la heroína. El cannabis y la resina de cannabis aparecen también en la Lista IV, junto con otras quince sustancias que están también en la Lista I y que son consideradas especialmente peligrosas por lo que se consideran sus características nocivas, riesgo de uso indebido y valor terapéutico extremadamente limitado.

Si bien es cierto que el cannabis medicinal escapó a una prohibición expresa no es menos cierto que los grandes controles internacionales sobre la planta limitaron el progreso y el avance científico respecto a sus propiedades curativas.

Un boom con epicentro en Norteamérica

Al tiempo que la Convención de Estupefacientes entraba en vigor, en un laboratorio de Israel, en 1964 un equipo encabezado por Raphael Mechoulam y Yechiel Gaoni lograba aislar y sintetizar el principal componente psicoactivo del cannabis, el delta-9-tetrahidrocannabidol comúnmente conocido como THC. La mentada investigación condujo al aislamiento de una serie de compuestos únicos denominados cannabinoides (CBD), entendiéndose en la actualidad que la planta contiene más de cien de estos compuestos.

La década de los noventa resultaría clave para el resurgir de esta industria. En 1992, Israel aprobó el uso de la planta para un paciente que padecía de un caso de asma severa y en 1996 California se transforma en la primera circunscripción de Estados Unidos en aprobar el uso del cannabis con fines médicos a través de lo que se conoció como Proposition 215 o Compassionate Use Act of 1996. En esta misma línea siguieron en 1998 los estados de Alaska, Oregon y Washington.

En el año 2001 a raíz del fallo en el caso Her Majesty the Queen v. Terrance Parker[2], el Ministerio de Salud de Canadá (Health Canada) creó la Marihuana Medical Access Division (MMAD) formalmente conocida como Office of Cannabis Medical Access (OCMA) como oficina encargada de la implementación de las conocidas Marijuana Medical Access Regulations (MMAR) en el año 2001. Este marco regulatorio catapultó a Canadá a nivel internacional como un vanguardista dentro de la escena del uso del cannabis medicinal a inicios del siglo XXI después de varias décadas de veto sobre el producto por parte de la mayoría de la comunidad internacional. Sin dudas, se trató de un paso osado en esas circunstancias pero naturalmente, como un corolario de la coyuntura expuesta anteriormente.

A partir de este momento histórico se produce un boom muy particular sobre la planta, algo así como un Big Bang sobre el mercado del cannabis medicinal generando un efecto expansivo a nivel internacional y aumentando la curiosidad de los Estados por ir dándole mayores oportunidades desde la legalidad.

Israel ha sido otro de los estados pioneros en la materia. En el año 2007 implementó a través del Ministerio de Salud un programa de cannabis medicinal del que hoy en día se benefician aproximadamente 40.000 paciente. Ha sido tal la explosión en este país que desde 2014, las empresas estadounidenses han invertido cerca de 50 millones de dólares en licencias de patentes de marihuana medicinal israelíes, start ups agro-tecnológicas de cannabis y empresas que desarrollan dispositivos de suministro, como por ejemplo, inhaladores.

Dicho país dispone de 9 proveedores autorizados por el gobierno siendo la empresa Tikun Olam (se asoció en 2016 con un grupo inversor norteamericano para desarrollar emprendimientos de cultivo en cuatro estados de Estados Unidos) la de mayor envergadura, contando con operaciones en Australia y Grecia, por nombrar algunas, siendo en este último país, la primera compañía en cultivar y exportar cannabis.

En un apartado especial, se encuentran los países latinoamericanos quienes en el último lustro vienen desarrollando reformas legislativas significativas; abriéndose a la posibilidad de incorporar al cannabis como fuente medicinal. En este grupo de países, el primero de ellos a destacar es Uruguay, quien el 20 de diciembre de 2013, aprobó la ley 19.172 siendo el primer país del mundo en legalizar enteramente el mercado de cannabis tanto para fines médicos, científicos como industriales y recreativos.

A pesar de la existencia de ciertos obstáculos burocráticos urge destacar en este país como en algunos otros de América Latina, la potente inversión de capitales canadienses. En este sentido es importante mencionar la inauguración por parte de ICC Labs (en septiembre de 2018 las operaciones de ICC Labs fueron adquiridas por otra canadiense, Aurora Cannabis Inc., por la cifra de 220 millones de dólares) el 28 de noviembre de 2018, del primer laboratorio de Latinoamérica de procesamiento de productos farmacéuticos del cannabis. Dicha inversión fue avaluada por los corporativos en una cifra aproximada a los 8,5 millones de dólares.

Otro de los países latinoamericanos donde el cannabis viene tomando un avance considerable es Colombia, quien en julio de 2016 aprobó la ley 1787 que crea un marco regulatorio para el acceso del cannabis medicinal. Dentro de este contexto se presentan algunas empresas que están operando en ese país como Mandara Pharma, una compañía canadiense que está apostando al negocio con un modelo peculiar de agro franquicias. Desde su instalación, esta empresa ha invertido durante sus primeros tres meses de vida 2 millones de dólares; sin embargo sus proyecciones a finales de este año estiman un acumulado de entre 10 y 20 millones de dólares más, según comentarios de su CEO a algunos medios de aquel país.[3] Khiron Life Sciences Corp, otro emprendimiento canadiense (primera empresa autorizada por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA) para producir, vender y exportar productos a base de CBD), cuenta con una clínica que atiende más de 100.000 pacientes en tres sedes y se plantea como objetivo de este año consolidar estas unidades de negocio en el mercado colombiano procurando contar con cuatro centros de atención en Bogotá que puedan tener como foco el cannabis medicinal.

Argentina es otro de los países que comienzan a dar sus primeros pasos en esta industria. En este sentido, el Ministerio de Seguridad de aquel país firmó en febrero de este año, la habilitación del primer centro destinado a la elaboración de cannabis medicinal que funcionará en la provincia de Jujuy, al norte del país y allí se realizarán estudios científicos, medicinales y terapéuticos. Esto fue posible gracias a la sanción de la ley 27.350 del año 2017 que habilitó la posibilidad del estudio e investigación del uso medicinal del cannabis, sus derivados y tratamientos no convencionales.

El secreto, una clave en millones

Parecería que la voluntad política de varios Estados estaría empujando este auge, que por más que algunos especialistas tienden a ser más cautelosos con su rentabilidad, al menos de momento, resulta ser real. Basta visualizar los datos del gran número de solicitudes de patentes en la última década a nivel mundial, como un claro indicador a la hora de medir el interés generado por diversos actores destacando en este rubro a la compañía británica, GW Pharmaceuticals. Esta empresa fundada en 1998 fue la encargada de elaborar el primer medicamento bajo prescripción médica derivado de la planta de cannabis, Sativex. Es quien actualmente encabeza de forma clara la línea de innovación en el rubro con un inventario de innovaciones relativas al cannabis medicinal de 667 publicaciones de patentes, siendo Estados Unidos, Reino Unido y Canadá los principales mercados.

Ahora bien, cabe hacerse la pregunta, certera por cierto, de cómo resulta más conveniente proteger los activos de una empresa en un mercado que se presenta tan altamente competitivo. ¿Alcanza con la batería de derechos otorgados por la Propiedad Industrial? Es decir, registrar la marca de un producto o protegerlo a través de una patente ¿resulta suficiente? Esta respuesta naturalmente la tendrá siempre el desarrollador del producto pero es importante tener presente que en algunas circunstancias particulares los activos intangibles pueden ser custodiados de otras maneras en beneficio de la estrategia comercial que se pretenda emplear.

De hecho, es altamente probable que algunos desarrolladores puedan adquirir o manejar información sensible sobre sus investigaciones y productos que redunden en una matriz diferencial del resto de los actores que participan en el mercado, conviniendo en esas circunstancias resguardarlo o protegerlo de una manera diferente. De esta forma, el secreto empresarial se transforma en un instituto y en una herramienta de suma utilidad dentro de esta coyuntura. Varios Estados han decidido legislar sobre este asunto existiendo una tendencia creciente respecto a su utilidad. Un ejemplo de ello es España que aprobó este año una normativa sobre ello a raíz de la Directiva Europea 2016/943.

Tomando en cuenta la norma española, se define como secreto empresarial “(…) cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones: a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas; b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto.” [4]

La especificidad de una normativa sobre este punto deja entrever la importancia en el mercado sobre la información sensible que posiciona a las empresas y que resultan ser parte de la construcción de sus hegemonías, como también la preocupación del legislador de poner a disposición el régimen jurídico para atacar acciones desleales. Resulta clave entender también que no basta con recurrir a acuerdos de confidencialidad o a contratos que contengan cláusulas de esta índole, sino más bien, se debe contemplar la elaboración de cierto tipo de medidas organizativas desde la empresa con protocolos de seguridad y de tratamiento de información secreta que abarque tanto su identificación, clasificación, personal con acceso a ella, entre otras.

En un mercado como el del cannabis medicinal que se estima promisorio para los siguientes años, con mayores legislaciones siendo parte de la ola aperturista, donde se concibe un claro liderazgo por parte de las empresas de América del Norte, no puede dejarse de pensar que este tipo de compañías no solamente protegen sus activos a través de los derechos de Propiedad Industrial sino también que poseen fuerte políticas de custodia de sus secretos empresariales, activos que pueden resultar ser absolutamente desequilibrantes en la ecuación de mercado procurando ganancias o pérdidas medidas en millones. A raíz de esto y en pleno desarrollo de la Revolución 4.0 no pueden dejarse de tener en cuenta la aplicación de nuevas tecnologías tales como blockchain para una mejor custodia de estos activos identificados como “secretos”.

[1]Cfr. RUSSO, Ethan; Historia del Cannabis como medicamento, Paginas 3 y 4, disponible en: http://www.biblioteca.cij.gob.mx/Archivos/Materiales_de_consulta/Drogas_de_Abuso/Articulos/Historia8.pdf

[2] Disponible en http://www.ontariocourts.ca/decisions/2000/july/parker.htm

[3] Entrevista disponible en https://www.larepublica.co/empresas/queremos-crear-un-modelo-de-agrofranquicias-de-cannabis-en-colombia-2821330

[4] Art.1 de la ley española 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales.